上海地区商业特许备案审办全攻略

　　特许经营合同审核清单、特许经营合同审核清单

　　特许经营合同的基本特征、特许经营合同风险防范

　　具体审核：

　　1、合同签约双方主体是谁，是否真实，有无执行涉诉信息？

　　2、合同条款是否还有可以谈判协商的空间？

　　3、涉案合同的性质，是否为特许经营合同？

　　关于商业特许经营合同性质认定的有关问题，裁判结果主要有三种情况：

　　①合同双方在合同中未作其他特别约定，因为合同内容符合《商业特许经营管理条例》3条1款关于“商业特许经营”三个基本特征的，被认定为商业特许经营合同。

　　②合同双方订立名为“合作”“联营”“托管经营”“代理”等形式的书面合同，因为合同内容符合《商业特许经营管理条例》3条1款关于“商业特许经营”三个基本特征的，被认定为商业特许经营合同。

　　③合同双方在合同中明确约定不受《商业特许经营管理条例》的约束，或明确约定双方签署的合同不属于商业特许经营合同，因为合同内容符合《商业特许经营管理条例》3条1款关于“商业特许经营”三个基本特征的，被认定为商业特许经营合同。

　　根据《商业特许经营管理条例》3条1款的规定，我们可以总结出据以认定“商业特许经营”（以下简称特许经营）的三个基本特征，（1）特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；（2）特许人以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用；（3）被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用。

　　根据裁判大数据统计结果，我们认为管辖案件中无论合同双方如何约定，只要合同内容符合《商业特许经营管理条例》3条1款规定的“商业特许经营”三个特征，都会依法认定其合同性质。

　　4、合同主要条款是否齐备？

　　《商业特许经营管理条例》11条规定：从事特许经营活动，特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同。

　　特许经营合同应当包括下列主要内容：

　　（一）特许人、被特许人的基本情况；

　　（二）特许经营的内容、期限；

　　（三）特许经营费用的种类、金额及其支付方式；

　　（四）经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式；

　　（五）产品或者服务的质量、标准要求和措施；

　　（六）产品或者服务的与宣传；

　　（七）特许经营中的消费者权益保护和赔偿责任的承担；

　　（八）特许经营合同的变更、解除和终止；

　　（九）违约责任；

　　（十）争议的解决方式；

　　（十一）特许人与被特许人约定的其他事项。

　　5、特许人是否为企业，是否具备特许资格？

　　《商业特许经营管理条例》3条2款规定：企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

　　此规定系效力性强制性规定，特许人为企业，个人资企业属于企业的一种类型，当然能够作为特许人。其他单位（、事业单位及个体户）和个人作为特许人从事特许经营活动的，涉案合同无效。

　　6、特许人是否拥有经营资源？是否完成“特许备案”及信息披露的要求？

　　《商业特许经营管理条例》7条规定：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

　　特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

　　《商业特许经营信息披露管理办法(2012修订)》9条规定：特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

　　特许人以自己没有的经营资源进行授权的只能认定为普通合同关系，具体如何需要依相关合同的内容来确定。若特许人提供的经营资源存在瑕疵构成欺诈的，被特许人可以请求撤销合同。若特许人的经营资源在合同履行期间内被依法撤销、宣告无效的，被特许人可以请求解除合同。

　　在商务部《商业特许经营信息管理》平台可以查看特许人备案信息、经营资源信息。特许人“特许备案”要求系管理性强制规定，特许人未完成备案的不影响合同效力，构成欺诈的被特许人可以请求撤销合同。

　　特许人信息披露应当、详尽、真实，特许人信息披露不实不必然导致合同解除，如隐瞒或不实披露给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的，被特许人可以请求撤销或解除合同。

　　7、特许人是否满足“两店一年”的要求？

　　《商业特许经营管理条例》7条2款规定：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

　　此规定系管理性强制性规定，违反不会导致合同无效的法律后果。

　　8、是否约定了被特许人的“反悔权”，冷静期是否合理？

　　《商业特许经营管理条例》12条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

　　未做约定的，特许人应承担缔约过失责任，被特许人仍然享有该解除权，此情形下冷静期的长短由人民酌情确定，通常掌握在被特许人实际使用特许人经营资源之前，而不论实际的期限长短。

　　9、合同期限是否合理？

　　《商业特许经营管理条例》13条规定：特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。

　　特许人和被特许人续签特许经营合同的，不适用前款规定。

　　特许经营合同期限不少于3年并非强制性规定，不满三年通常不会主张合同无效。

　　10、加盟费、金的收取退还约定是否合理、明确？

　　特许经营合同无效、被撤销或解除后，特许经营费的返还，应当根据特许人与被特许人的过错程度，违约责任以及合同的实际履行情况等因素综合确定返还的金额。

　　如被特许人无过错的，特许人应全额返还特许经营费；如特许人无过错的，特许经营费可不予返还；如双方均存在过错的，按各自过错责任分担特许经营费的金额。实践中，加盟费通常被作为一次性费用，在终止或解除特许经营合同时一般不予退还。

　　特许金的法律性质并不属于定金而是履约金。

　　11、管辖条款是否明确有效？

　　特许经营合同的审理通常被认为是知识产权案件的审理，会由中级人民进行。

　　相关规定：

　　《商业特许经营管理条例》

　　《商业特许经营备案管理办法》

　　《商业特许经营信息披露管理办法》

　　《上海市人民关于审理特许经营合同案件若干问题的解答》

　　《北京市人民关于审理商业特许经营合同案件适用法律若干问题的指导意见》

根据《商业特许经营管理条例》十二条之规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”被告作为具有特许经营资格的特许人，在明知法律有明确规定的情况下，在合同中不载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的过错。

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在此之前上海道与商小编要说一句的是，企业一定要符合申请办理商业特许备案的条件！然后才可以到商务部进行申请办理商业特许备案。

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